Încerc să nu comentez deciziile Consiliului Concurenței pe cazurile în care am fost implicat. Însă, în cazul dat, fac excepție de la această regulă, ținând cont că aș fi formulat oricum o opinie separată, iar foștii mei colegi îmi cunosc poziția.
La 29.07.2026, Consiliul Concurenței a adoptat Decizia nr. APR- 03/25-21 în cauza care viza acțiunile Agenției Naționale pentru Sănătate Publică (ANSP), Ministerului Sănătății și ale unor instituții medico-sanitare. Prin această decizie, investigația în privința acestor instituții a fost încetată fără constatarea unei încălcări. Însă, în opinia mea, decizia ridică probleme serioase privind interpretarea art. 12 din Legea concurenței și aplicarea jurisprudenței europene.
Mai mult, evitând să constate o încălcare a Legii concurenței, Consiliul poate crea pentru ANSP riscuri financiare și mai mari, inclusiv riscul recuperării unei părți din finanțarea publică a laboratoarelor sale. Cu dobândă!
Esența problemei examinate
Agenția Națională pentru Sănătate Publică (ANSP) este o autoritate publică subordonată Ministerului Sănătății, responsabilă de supravegherea sănătății publice. Printre altele, ea eliberează autorizații sanitare de funcționare, inclusiv laboratoarelor specializate.
În același timp, ANSP prestează periodic servicii de laborator pe aceeași piață pe care activează întreprinderile autorizate de ea și participă la licitații publice în concurență directă cu acestea. Cu alte cuvinte, regulatorul concurează cu cei pe care îi reglementează.
În decizia pe care a adoptat-o în urma finalizării investigației, Consiliul a recunoscut riscurile concurențiale, însă a încetat investigația, fără să constate o încălcare, limitându-se la recomandări de modificare a legislației. În acest articol voi explica de ce consider că ANSP nu avea temei legal să presteze anumite servicii pe această piață și trebuia să fie constatată încălcarea art. 12 din Legea concurenței.
Pe ce se bazează poziția ANSP și, implicit, a Consiliului Concurenței
Art. 16 alin. (3) lit. m) din Legea nr. 10/2009 privind supravegherea de stat a sănătăţii publice permite ANSP să presteze servicii în domeniul sănătății publice, la solicitarea persoanelor fizice sau juridice, conform tarifelor stabilite de Guvern. Anume pe această prevedere se bazează ANSP, Ministerul Sănătății și Consiliul Concurenței.
Doar că legea nu conferă Agenției un drept nelimitat de a presta orice servicii pe piață. Contează ce servicii, și dacă Guvernul a aprobat tarifele speciale pentru serviciile acordate de ANSP.
ANSP și Ministerul fac trimitere la două hotărâri ale Guvernului:
- HG 533/2011 cu privire la aprobarea Listei şi tarifelor serviciilor contra cost din sfera sănătăţii publice prestate persoanelor fizice şi juridice.
Această Hotărâre prevede expres lista serviciilor care pot fi prestate de către ANSP. Nu sunt servicii oarecare, care pot fi prestate de orice întreprindere. Este vorba despre servicii de interes public, cu „dimensiune comunitară, orientate spre protecția și promovarea sănătății publice” (pct. (55) din Decizie), atribuite unei autorități publice – ANSP.
Doar că ANSP mai prestează și alte servicii, care nu sunt prevăzute de această Hotărâre a Guvernului.
- HG 1020/2011 cu privire la tarifele pentru serviciile medico-sanitare
Această Hotărâre prevede mai multe servicii medico-sanitare prestate contra plată de către instituțiile medico-sanitare cu tarifele corespunzătoare.
ANSP a prestat anumite servicii prevăzute în această hotărâre (Capitolul E din Anexa nr. 3 – „Investigații și Servicii în Sănătatea Publică”), intrând în concurență directă cu alți agenți economici prezenți pe piață.
În privința acestor servicii au fost organizate licitațiile publice la care a participat ANSP. Toate instituțiile vizate în investigație au confirmat că serviciile prestate de către ANSP sunt anume acestea – prevăzute în HG 1020/2011, și nu cele din HG 533/2011 (care este adresată anume către ANSP).
Și de ce contează această diferență?– ați putea întreba…
Anume această poziție au luat-o ANSP, MS și Consiliul Concurenței. Toate fac trimitere la această HG 1020/2011 și efectiv spun: Iată, este o hotărâre a Guvernului cu servicii, sunt tarifele stabilite – înseamnă că ANSP are tot dreptul să presteze aceste servicii, inclusiv să participe la licitații publice.
Doar că există o nuanță!
Pct. 4 din Regulamentul aprobat prin HG nr. 1020/2011 prevede expres că prevederile sale „sînt valabile pentru toate instituţiile medico-sanitare publice care prestează servicii medico-sanitare contra plată şi instituţiile medico-sanitare publice, instituţiile medico-sanitare private, parteneriatele publice-private care prestează servicii medico-sanitare în cadrul asigurării obligatorii de asistenţă medicală.”
ANSP nu se regăsește în niciuna dintre categoriile enumerate. Agenția nu este o instituție medico-sanitară publică, ci o autoritate publică. Prin urmare, această Hotărâre a Guvernului nu se răsfrânge asupra serviciilor prestate de către ANSP, pentru că prevede expres categoriile instituțiilor care aplică aceste tarife, și Agenția nu se regăsește printre ele.
Atunci, cum explică ANSP (și Consiliul Concurenței) prestarea acestor servicii de către o autoritate publică?
Consiliul Concurenței invocă tocmai denumirea Capitolului E – „Investigații și servicii în sănătate publică” – pentru a justifica participarea ANSP. Adică, dacă sunt servicii din domeniul sănătății publice, le poate presta și ANSP.
Doar că denumirea capitolului nu poate înlătura prevederea generală privind categoriile de prestatori cărora li se aplică tarifele. Altfel spus, nu ANSP dobândește dreptul de a presta aceste servicii pentru că sunt numite „servicii în sănătate publică”, ci instituțiilor medico-sanitare li se stabilesc tarife pentru ele.
Deci, avem o situație, în care există două Hotărâri ale Guvernului cu privire la anumite servicii în domeniul sănătății publice – una adresată direct ANSP-ului, iar alta – instituțiilor medico-sanitare. Dacă ANSP începe să presteze serviciile prevăzute pentru instituții medico-sanitare, aparent depășește limitele propriilor atribuții.
De fapt, însuși Consiliul Concurenței constată „existența unei ambiguități majore între două acte normative” (vezi pct. (150) din Decizie). Doar că, în opinia mea, nu există nicio ambiguitate. HG nr. 533/2011 reglementează serviciile ANSP, iar HG nr. 1020/2011 stabilește tarife pentru instituțiile medico-sanitare. Titlul unui capitol din a doua hotărâre nu poate extinde competențele ANSP.
Consiliul Concurenței ulterior, prin Decizia sa, face recomandări de înlăturare a acestor „ambiguități”. Doar că, dacă problema este interpretarea greșită a sferei de aplicare de către instituțiile implicate, modificarea legislației nu este o soluție.
În opinia mea, ANSP pur și simplu nu are dreptul de a presta serviciile din HG 1020/2011, indiferent de ceea ce spune ANSP sau Ministerul Sănătății.
De ce este o problemă de concurență și nu doar una de legalitate. Și de ce trebuia constatată încălcarea art. 12 din Legea concurenței.
Art. 12 alin. (2) lit. b) din Legea concurenței interzice autorităților publice stabilirea condițiilor discriminatorii sau acordarea privilegiilor pentru activitatea întreprinderilor, în cazul în care acestea nu sunt prevăzute de lege. Cuvintele-cheie sunt „neprevăzute de lege”. Art. 12 nu sancționează orice ilegalitate a unei autorități, ci acele conduite prin care statul acordă privilegii sau stabilește condiții discriminatorii în detrimentul concurenței.
În cazul ANSP există două privilegii.
Primul este însăși participarea autorității la o piață concurențială fără un temei legal suficient. Un agent privat poate face ce nu îi este interzis; o autoritate publică poate face numai ceea ce legea îi permite.
Dacă ANSP prestează servicii pentru care nu are temei legal, folosind laboratoarele, personalul și statutul unei autorități publice, problema nu mai este doar una de legalitate. Prin propria activitate, statul își acordă sieși, în calitate de operator economic, dreptul de a participa pe piață în condiții care nu sunt prevăzute de lege, creând astfel premisele unui avantaj față de concurenți.
Consiliul însuși afirmă la pct. (120) că „acțiunile ANSP de prestare a serviciilor medico-sanitare neprevăzute de lege pe o piață concurențială […] nu întrunesc elementele constitutive ale art. 12”. Servicii neprevăzute de lege, pe o piață concurențială, prestate de o autoritate publică – și totuși art. 12 nu se aplică?
Al doilea privilegiu este lipsa autorizației sanitare. Toate caietele de sarcini în licitațiile la care a participat ANSP cereau copia autorizației sanitare de funcționare, drept criteriu de eligibilitate (pct. (107) din Decizie). Ceilalți ofertanți erau obligați s-o prezinte, în afară de ANSP. ANSP a fost admisă la licitații fără să prezinte documentul cerut celorlalți participanți.
Agenția a motivat lipsa autorizației prin faptul că anume ea le și eliberează (e și normal – cum să-ți eliberezi un act permisiv ție însuți?). În locul ei, a prezentat o declarație pe proprie răspundere și… certificatul de acreditare de la MOLDAC (pct. (49) și (122) din Decizie)!
Dar autorizația sanitară de funcționare și certificatul de acreditare sunt documente diferite și nu sunt substituibile! Prima se eliberează de către ANSP și confirmă faptul că activitatea întreprinderii este conformă cu cerințele legislației sanitare (art. 2 din Legea 10/2009). Iar certificatul de acreditare se eliberează pentru a confirma că organismul de evaluare a conformității este competent să realizeze o activitate specifică de evaluare a conformității (art. 8 alin. (1) lit. e) și art. 12 alin. (4) din Legea nr. 235/2011 privind activităţile de acreditare şi de evaluare a conformităţii.
Deci, două documente diferite cu funcții diferite. Un certificat de acreditare nu înlocuiește automat o autorizație și nici nu conferă ANSP competențe noi.
Justificarea nejustificată
Consiliul justifică excepția pentru ANSP prin art. 19 alin. (10) din Legea nr. 131/2015 privind achizițiile publice. Face trimitere la această normă în Decizia sa de cel puțin cinci ori (vezi pct. (29), (50), (77), (88) și (123) din Decizie).
Potrivit acestui articol:
„Orice ofertant/candidat care se află în una din situațiile menționate la alin. (1) și (3) furnizează dovezi care să arate că măsurile luate de el sînt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea sa, în pofida existenței unui motiv de excludere. Dacă autoritatea contractantă consideră astfel de dovezi suficiente, ofertantul/candidatul în cauză nu este exclus de la procedura de achiziție publică.”
Doar că această normă privește motivele de excludere prevăzute la alin. (1) și (3) – de exemplu condamnări, insolvență, neîndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor, alte încălcări sau abateri, situații de conflict de interese etc., nu și neîndeplinirea unui criteriu de calificare. Lipsa autorizației sanitare cerute în documentație este o problemă diferită.
Cu alte cuvinte, legea permite, în unele situații, ca un ofertant care a comis anterior anumite încălcări să demonstreze că a luat măsuri pentru a-și restabili credibilitatea. Dar aceasta este cu totul altceva decât situația în care un ofertant nu prezintă un document obligatoriu pentru participarea la licitație.
Pentru acest caz, art. 69 alin. (6) din Lege prevede că autoritatea contractantă nu acceptă oferta care nu îndeplinește cerințele de calificare și selecție. Consiliul citează chiar această normă la pct. (87) din Decizie, iar la pct. (127) numește oferta ANSP „incompletă”. Concluzia firească însă nu o trage.
Și totuși, ANSP a acționat ca autoritate sau ca întreprindere?
Art. 12 din Legea concurenței vizează acțiunile anticoncurențiale ale autorităților publice. Consiliul Concurenței afirmă că ANSP „nu a acționat în regim de putere publică ci (…) în calitate de operator economic” (pct. (96) din Decizie). Însă, anume statutul său de autoritate publică a fost invocat de către ANSP pentru a nu prezenta autorizația de funcționare. Deci, pe de o parte, se afirmă că ANSP acționează ca operator economic (și, prin urmare, ar trebui să respecte toate cerințele aplicabile unui astfel de operator), iar pe de altă parte, ANSP invocă statutul său de autoritate publică pentru a justifica neîndeplinirea unor cerințe de calificare.
Important este că ANSP a avut dublă calitate – este, simultan, autoritate publică de supraveghere și operator economic pe piața serviciilor de laborator. Faptul că prestează servicii ca întreprindere nu face să dispară prerogativele sale de putere publică. Una nu exclude alta.
În calitate de autoritate publică, ANSP a admis propria participare pe piață în calitate de operator economic, adică în calitate de întreprindere, dar fără autorizație de funcționare. Prin urmare, ANSP ca operator economic a fost într-o poziție mai favorizată față de propriii concurenți.
Principiul conform căruia nu se admit astfel de situații este prevăzut în Recomandarea OCDE privind neutralitatea concurențială (2021 OECD Recommendation of the Council on Competitive Neutrality). Ea prevede expres că statele aderente trebuie să supună activitățile concurente aceluiași cadru de reglementare și […] un nivel echivalent de transparență față de toți participanții actuali sau potențiali la piață, precum și să asigure ca întreprinderile, indiferent de forma proprietății, locație sau forma juridică, să nu fie responsabile de reglementarea pieței (sau piețelor) pe care concurează…
Consiliul recunoaște riscurile, dar nu constată încălcarea
Consiliul însuși admite riscul de distorsionare a pieței, și spune că „participarea la proceduri de achiziții publice alături de operatori privați autorizați de aceeași instituție generează: suspiciuni de favorizare și tratament inegal; acces privilegiat la informații și condiții de participare” (pct. (140)). După aceasta, tot Consiliul afirmă că:
„O autoritate publică ce exercită competențe de autorizare, control sau reglementare asupra unor întreprinderi nu ar trebui să participe în mod direct la proceduri de achiziții publice în care sunt implicați operatorii pe care îi supraveghează. (pct. (141) din Decizie).”
”Această dublă calitate […] poate crea un avantaj competitiv inechitabil și un risc iminent de conflict de interese structural, unde reglementatorul concurează direct cu subiecții pe care îi reglementează. (pct. (155) din Decizie).”
Consiliul vede problema și o recunoaște. Totuși, nu constată încălcarea, pentru că apreciază că participarea ANSP la licitațiinu este interzisă explicit, declarând că această dublă calitate nu este interzisă explicit de cadrul legal actual (pct. (155) din Decizie).
Riscul subvenționării încrucișate și descurajarea investițiilor private
ANSP este o autoritate publică, finanțată din bugetul de stat, inclusiv pentru activitățile de laborator (pct. (61) din Decizie). Laboratoarele private, în schimb, trebuie să investească propriile resurse în echipamente, spații și personal. Dacă ANSP utilizează pentru activități concurențiale capacități finanțate public, apare riscul unui avantaj pe care ceilalți operatori nu îl au.
Dotarea unui laborator care îndeplinește toate cerințele sanitare, tehnice și de acreditare presupune investiții considerabile: spații special amenajate, echipamente, personal calificat și un sistem de management al calității. Vorbim, așadar, de investiții considerabile.
În aceste condiții, ce stimulent mai au companiile private să investească în laboratoare proprii, dacă vine o autoritate publică și concurează cu ele cu un laborator creat și dotat din banii publici pentru alte scopuri?
În astfel de situații se impune separarea costurilor de activitate și evidența separată a activităților ce țin de atribuțiile ANSP în calitate de autoritate publică și activităților comerciale. Consiliul Concurenței a constatat doar că ANSP „ține evidența contabilă la partea de venituri” (pct. (60) din Decizie), dar din Decizie nu rezultă că ANSP ar ține o evidență distinctă și a costurilor. Prin urmare, nu este demonstrat că subvenționarea încrucișată a activităților comerciale este prevenită.
Există și riscul unui acces privilegiat la informații. În cadrul controalelor, ANSP vede din interior activitatea laboratoarelor private: echipamentul, personalul, volumele, uneori și deficiențele. Chiar Consiliul vorbește despre „acces privilegiat la informații” (pct. (140)). Niciun laborator privat nu are și nu poate avea acces la informații similare despre ANSP.
Cum Consiliul Concurenței interpretează distorsionat jurisprudența europeană
Trec acum la un capitol mai tehnic, care ar putea fi de interes pentru specialiști în domeniul dreptului concurenței. Dar este prea important, în opinia mea, ca să-l trecem cu vederea. Dacă nu vă interesează jurisprudența CJUE, puteți trece direct la ultimul capitol, ce ține de alte consecințe pentru ANSP care rezultă din acest caz.
În ultimii ani am muncit foarte mult ca Consiliul să înceapă activ să utilizeze în practica sa jurisprudența Curții de Justiție a UE. Am reușit s-o facem chiar obligatorie prin modificările introduse în Legea concurenței. Aplicarea corectă a jurisprudenței CJUE va fi și un test de maturitate a autorității în raport cu care va fi evaluată de Comisia Europeană în procesul de aderare la UE.
În susținerea poziției sale pe cazul dat, Consiliul a invocat mai multe cazuri examinate de CJUE.
Pentru a concluziona că ANSP a acționat ca „operator economic” și deci nu intră sub incidența art. 12 din Legea concurenței, Consiliul Concurenței a invocat patru hotărâri ale Curții de Justiție a UE (pct. (72)–(74) din Decizie): Höfner & Elser (Cauza C-41/90), Comisia vs. Italia (Cauza 118/85), Aéroports de Paris (Cauza C-82/01 P), și MOTOE (Cauza C-49/07).
Însă această jurisprudență invocată de Consiliu deloc nu susține concluziile făcute de el.
La pct. (110) din Decizie, Consiliul conchide că ANSP a participat la licitații „în calitate de operator economic, așa cum admite Comisia Europeană în practica sa”.
Și aici apare deja o interpretare distorsionată a jurisprudenței europene. Argumentul este prezentat în așa fel, încât lasă impresia că practica europeană ar confirma dreptul autorităților publice de a participa pe piață în calitate de operatori economici. Doar că hotărârile CJUE la care face trimitere Consiliul vizează o cu totul altă problemă: în ce condiții o entitate publică poate fi calificată drept întreprindere și, prin urmare, supusă normelor de concurență.
În toate cazurile invocate, statul sau anumite entități publice ori nonprofit încercau să invoce statutul lor juridic și funcțiile sale publice pentru a nega aplicarea normelor de concurență față de ele. Curtea de Justiție a respins ideea că aceste caracteristici ar exclude calificarea acestor entități ca întreprinderi. Dimpotrivă, Curtea a insistat că, atunci când o entitate desfășoară activități economice pe o piață, ea poate fi considerată întreprindere în sensul dreptului concurenței, indiferent de statutul său public sau modul de finanțare.
Cu alte cuvinte, aceste hotărâri urmăresc să asigure aplicarea normelor de concurență inclusiv asupra activităților economice ale entităților publice, dar nicidecum să le acorde dreptul de a desfășura orice activitate economică pe piață.
În cazul nostru, situația este inversă – Consiliul Concurenței afirmă că ANSP acționează în calitate de întreprindere (ceea ce este corect!), dar deduce de aici că, în această situație, statutul ANSP de autoritate publică nu mai este relevant (ceea ce, în opinia mea, este greșit). Astfel, prin simpla calificare a activității ANSP drept activitate economică, Consiliul exclude aplicarea art. 12 din Legea concurenței, care vizează acțiunile anticoncurențiale ale autorităților publice.
Or, jurisprudența invocată confirmă că o entitate publică poate exercita atât atribuții de autoritate publică, cât și activități economice. Mai mult, Curtea a insistat asupra necesității de a examina fiecare activitate în parte, pentru a stabili dacă aceasta ține de exercitarea puterii publice sau constituie o activitate economică. Prin urmare, cele două calități pot coexista în cadrul aceleiași entități, iar calificarea unei activități drept economică nu elimină atribuțiile de autoritate publică.
În cazul ANSP, această distincție este făcută doar formal. Consiliul constată că participarea la licitații reprezintă o activitate economică, dar nu analizează suficient legătura dintre această activitate și atribuțiile de autoritate publică ale ANSP. Aceleași capacități de laborator sunt utilizate atât pentru îndeplinirea funcțiilor publice, cât și pentru prestarea serviciilor pe o piață concurențială. În plus, Decizia nu demonstrează existența unei evidențe separate a costurilor, care să permită prevenirea subvenționării încrucișate. Astfel, rămâne neclar în ce măsură cele două tipuri de activități sunt efectiv delimitate și dacă ANSP concurează pe piață în condiții egale cu celelalte întreprinderi.
În Cazul Aéroports de Paris (C-82/01 P), Curtea a confirmat expres că aceeași entitate poate exercita atât atribuții de autoritate publică, cât și activități economice. Astfel, Curtea a făcut o distincție clară (pct. 76) între activitățile pur administrative, în special cele de supraveghere, pe de o parte, și administrarea și exploatarea aeroporturilor, remunerate prin taxe comerciale, pe de altă parte.
Și mai interesantă este Cauza Comisia vs. Italia (118/85). În acest caz, statul italian a refuzat să furnizeze Comisiei Europene anumite informații despre activitatea Administrației Autonome a Monopolurilor de Stat, care nu avea personalitate juridică separată. Italia susținea că, întrucât această administrație făcea parte din structura statului și exercita atribuții publice, nu putea fi considerată o întreprindere publică, în sensul normelor europene aplicabile (pct. 3–4 din Hotărâre).
Curtea a respins aceste argumente, fără a nega însă statutul de autoritate publică al Administrației. Ea a explicat că statul poate acționa fie prin exercitarea puterilor sale publice, fie prin desfășurarea unor activități industriale sau comerciale, oferind bunuri și servicii pe piață (pct. 7). Dar cel mai important este că, potrivit Curții, „pentru a face o astfel de distincție, este, așadar, necesar, în fiecare caz, să se ia în considerare activitățile desfășurate de stat și să se determine categoria din care fac parte aceste activități. (pct. 7)”
Mai mult, la pct. 6 și 8 din Hotărâre, Curtea a subliniat importanța transparenței financiare în cazul întreprinderilor publice, care trebuie să permită o distincție clară între rolul statului ca autoritate publică și cel de proprietar al întreprinderilor. Atunci când aceeași entitate exercită atât funcții publice, cât și activități economice, relațiile financiare devin și mai complexe, iar necesitatea transparenței este cu atât mai mare.
Ironia este că tocmai această transparență financiară, inclusiv separarea efectivă a costurilor aferente diferitelor activități, nu este demonstrată în cazul ANSP. Și totuși, Consiliul invocă hotărârea Comisia/Italia pentru a justifica excluderea ANSP de sub incidența art. 12 din Legea concurenței.
Interesant este și modul în care Consiliul citează cauza MOTOE (C-49/07). Consiliul o invocă doar pentru definirea noțiunii de întreprindere. Doar că circumstanțele acestei cauze sunt direct relevante pentru situația ANSP. Cauza viza o asociație care avea atribuții de autorizare a competițiilor organizate de alți operatori, dar care, în același timp, organiza ea însăși competiții similare. Deci, o situație foarte asemănătoare celei de ANSP.
Curtea a arătat că situația în care o asociație autorizează activitățile altor operatori, dar nu este supusă aceleiași obligații de autorizare atunci când organizează propriile competiții, creează „condiții inegale de concurență” (pct. 51–52 din Hotărâre). Cu alte cuvinte, problema era tocmai avantajul de care beneficia un operator economic datorită atribuțiilor sale de autoritate.
Deci, în hotărârile invocate de Consiliul Concurenței, noțiunea funcțională de „întreprindere” a fost utilizată pentru a asigura aplicarea normelor de concurență inclusiv asupra activităților economice ale entităților publice, nu pentru a le exclude de sub incidența acestor norme. Consiliul folosește însă această jurisprudență în sens invers. Calificarea ANSP drept „operator economic” devine, în Decizie, un motiv pentru a exclude aplicarea art. 12 din Legea concurenței. Rezultatul este o situație paradoxală, care creează practic o zonă de impunitate. Ca autoritate publică, ANSP nu răspunde, pentru că a acționat ca operator economic. Dar ca operator economic, ANSP nu trebuie să respecte aceleași cerințe de calificare ca și concurenții săi (inclusiv prezentarea autorizației sanitare de funcționare), tocmai pentru că este o autoritate publică.
Merită menționată și o cauză mai veche, la care face trimitere hotărârea MOTOE
– RTT / GB-Inno-BM (Cauza C-18/88). Regia belgiană de telecomunicații elabora specificațiile tehnice pentru echipamentele terminale, verifica respectarea acestora și acorda omologările necesare. În același timp, comercializa ea însăși astfel de echipamente, concurând cu întreprinderile pe care le controla. Curtea a statuat că încredințarea competenței de omologare unei întreprinderi care concurează pe aceeași piață îi oferă acesteia posibilitatea de a decide după bunul plac ce echipamente pot fi conectate la rețea, conferindu-i un avantaj evident față de concurenți (pct. 25). Mai mult, Curtea a stabilit că menținerea unei concurențe efective și asigurarea transparenței impun ca stabilirea specificațiilor tehnice, controlul respectării acestora și omologarea să fie realizate de un organism independent de întreprinderile care oferă bunuri sau servicii concurente (pct. 26).
Altfel spus, separarea dintre reglementator și operator, pe care Consiliul o formulează în Decizia sa ca o simplă recomandare către Ministerul Sănătății (pct. 12 din dispozitiv), poate constitui, în dreptul UE, o cerință care decurge din normele de concurență, nu doar o opțiune de politică publică.
Consiliul se limitează, în mare parte, la întrebarea dacă ceilalți operatori au putut participa la licitații, fără a examina suficient condițiile în care aceștia concurau cu ANSP. Or, egalitatea de șanse despre care vorbește Curtea în cauza MOTOE nu înseamnă doar că toată lumea poate participa la competiție, ci și că nimeni nu trebuie să beneficieze de un avantaj datorită faptului că este, concomitent, și arbitru.
Aceste exemple arată încă o dată cât de important este ca, atunci când facem trimitere la jurisprudența UE, să analizăm contextul hotărârilor invocate și problemele juridice examinate de Curte, nu doar să cităm paragrafe separate, scoase din context. Altfel, riscăm să folosim jurisprudența europeană pentru a justifica exact contrariul celor stabilite de Curte.
Probleme de ajutor de stat: de ce ANSP riscă consecințe financiare mai dure?
La începutul acestei postări am spus că, evitând să constate o încălcare a art. 12 din Legea concurenței, Consiliul a creat pentru ANSP riscuri potențial mult mai mari. Iată de ce.
Mai sus am explicat de ce finanțarea din bani publici a laboratoarelor ANSP poate crea avantaje față de concurenții privați. Dar această situație poate avea și o altă consecință juridică, potențial mult mai serioasă: finanțarea respectivă ar putea constitui ajutor de stat.
Unul dintre argumentele centrale ale Deciziei este că ANSP a acționat „în calitate de operator economic”, pe o piață pe care există concurență (pct. (96), (110), (116), (132) din Decizie). Consiliul a fundamentat această calificare inclusiv pe jurisprudența europeană privind noțiunea de întreprindere. Doar că aceeași noțiune funcțională de întreprindere stă la baza dreptului ajutorului de stat. Iar Consiliul Concurenței este și autoritatea națională în domeniul ajutorului de stat, în temeiul Legii nr. 139/2012 cu privire la ajutorul de stat. Prin această Decizie, Consiliul a confirmat, de fapt, una dintre premisele esențiale pentru o eventuală calificare a finanțării ANSP drept ajutor de stat: ANSP are calitatea de întreprindere în ceea ce privește activitățile economice desfășurate pe o piață concurențială.
ANSP susține că serviciile contra plată sunt finanțate „exclusiv din veniturile generate de aceste activități” (pct. (62)). Doar că, la pct. (60), Decizia menționează evidența contabilă „la partea de venituri”, fără a explica în ce mod sunt alocate costurile, inclusiv cele comune activităților publice și celor comerciale. În lipsa acestor informații, afirmația ANSP nu poate fi verificată. Cine a plătit consumabilele pentru investigațiile contractate? Din ce buget sunt plătite salariile laboranților pentru orele în care lucrează la contracte comerciale? În aceste condiții, rămâne neclar dacă finanțarea publică a activităților ANSP nu este utilizată și pentru subvenționarea încrucișată a serviciilor prestate pe o piață concurențială.
Consiliul însuși recunoaște, la pct. (145), că „simpla separare administrativă nu elimină” riscul de distorsionare a concurenței.
Și aici apare problema – regulile în domeniul ajutorului de stat cer ca atunci când unele atribuții sau activități sunt atribuite exclusiv unei anumite entități (cum ar fi ANSP în cazul nostru), și aceeași entitate mai desfășoară și alte activități pe o altă piață, care este deschisă concurenței, pentru a evita distorsionarea concurenței subvențiile încrucișate trebuie excluse.
„Acest lucru impune ținerea unei contabilități separate, alocarea costurilor și a veniturilor în mod adecvat și garantarea faptului că finanțarea publică furnizată pentru serviciul care face obiectul monopolului legal nu este în folosul altor activități (pct. 188(d) din Comunicarea Comisiei privind noțiunea de ajutor de stat). ”
„În cazul în care aceeași entitate exercită activități de natură atât economică, cât și neeconomică [cum ar fi cazul ANSP], finanțarea din fonduri publice a activităților neeconomice nu va intra sub incidența [normelor de ajutor de stat] dacă cele două tipuri de activități și costurile, finanțarea și veniturile acestora pot fi separate în mod clar, astfel încât subvenționarea încrucișată a activității economice să fie evitată în mod eficace. (pct. 19 din Comunicarea Comisiei Cadrul pentru ajutoarele de stat pentru cercetare, dezvoltare și inovare).”
În lipsa unei evidențe distincte a costurilor, nu se poate verifica respectarea acestui standard. Partea de finanțare publică ce avantajează activitatea economică ar putea constitui ajutor de stat. Dacă nu a fost notificată și autorizată, ea ar putea fi calificată drept ajutor de stat ilegal potrivit Legii nr. 139/2012.
Și dacă Consiliul constată un ajutor de stat ilegal și incompatibil, consecințele sunt cu totul altele decât în cazul art. 12 din Legea concurenței. Dacă în cazul Legii concurenței Consiliul poate doar să dea prescripții pentru viitor, chiar dacă constată o încălcare, în cazul unui ajutor de stat ilegal și incompatibil Consiliul poate dispune recuperarea sumelor acordate în ultimii 10 ani, cu dobândă! (art. 13 alin. (3) și art. 15 alin. (1) din Legea nr. 139/2012). Fără o evidență separată a costurilor, ANSP ar avea dificultăți să demonstreze ce parte din finanțarea publică a fost utilizată pentru activitățile desfășurate pe piață. În acest caz, riscul recuperării unor sume poate fi considerabil.
Paradoxal este că toate argumentele care au „salvat” ANSP și Ministerul în cauza pe art. 12 din Legea concurenței sunt exact argumentele care le pun în dificultate în materie de ajutor de stat. ANSP a acționat ca operator economic. ANSP a activat pe o piață concurențială. ANSP a câștigat licitații în baza celui mai mic preț. ANSP nu ține evidența separată a costurilor. Fiecare dintre aceste constatări, făcute de Consiliul Concurenței pentru a închide un dosar, de fapt deschide altul…